| Processo Nº 283.01.2010.006721-2 |
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| Texto integral da Sentença |
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AUTOS Nº 283.01.2010.006721-2/000000-0000 VANDERLEI VIVALDINI JUNIOR, SONA MARIA DOTTA, KATIA PEREIRA LOPES VIVALDINI, MARIZA MUNO DE MATTOS, JOSÉ LUIZ VIVALDINI, ANTONIA SODELLI GRABER, EDGARD ALVES BASTOS, JOLDAZIO JANDYR MARCHIZELI e ZULEICA MARCHIZELI CANELO propõem ação popular contra MUNICIPIO DE ANALANDIA, LUIZ ANTONIO APARECIDO GARBUIO e JOSE ROBERTO PERIN. O pleito é de reconhecimento de omissão lesiva ao erário, por parte dois primeiros réus Município de Analândia e de seu prefeito municipal Luiz Antonio Aparecido Garbuio, uma vez que, depois de condenada a municipalidade por decisão transitada em julgado, em processo trabalhista (cf. fls. 24/29), a indenizar a funcionária Cristina Mara Rodriguez Muniz unicamente em razão de comportamentos ilícitos e abusivos do anterior prefeito municipal e terceiro réu, José Roberto Perin (cf. explícita fundamentação da sentença condenatória, fls. 27/29), os dois primeiros não adotaram qualquer providência no sentido de exercer o direito de regresso previsto no art. 37, § 6º da CF, contra o responsável pelo dano, o terceiro. Os pedidos são de invalidação do ato omissivo dos dois primeiros réus de não promoverem a ação de regresso contra o terceiro réu, com a condenação solidária dos dois últimos réus a ressarcir o Município de Analândia dos valores a que este último foi condenado no processo trabalhista, e que a quantia seja depositada judicialmente para a satisfação do direito de Cristina Mara Rodriguez Muniz. O pedido de liminar de indisponibilidade foi deferido (fls. 32/35), embora posteriormente revisto pelo E. TJSP (fls. 302/304). Os réus foram citados e contestaram. O Município de Analândia (fls. 47/56) aduziu, quanto ao mérito, que a ação regressiva somente pode ser proposta após o pagamento do débito nos termos do art. 934 do CC, o que inocorreu no caso concreto, e, ademais, que não ocorreu prejuízo ao erário porque a ação regressiva ainda não prescreveu, aliás sequer iniciou a contagem do prazo prescricional. José Roberto Perin (fls. 204/219), no mérito, apresenta os mesmos argumentos, acrescentando que não é dado ao juiz proferir sentença condicional nos termos do art. 460, parágrafo único do CPC, e que, ademais, jamais ofendeu Cristina Mara Rodriguez Muniz, nunca praticou contra ela assédio moral. Luiz Antonio Aparecido Garbuio (fls. 226/242), no mérito, apresenta os mesmos argumentos, acrescentando que, como prefeito municipal, apenas não propôs a ação regressiva porque a sentença trabalhista ainda não foi liquidada, não houve ofício requisitório e não houve pagamento. Os autores apresentaram réplica (fls. 279/282). Ouviram-se testemunhas (fls. 355/356, 357/359, 360/361, 396/397). As partes manifestaram-se em memoriais (fls. 439/441, 443/449, 451/454) e o Ministério Público parecer final (fls. 472/481). É O RELATÓRIO. DECIDO. Os réus alegaram preliminares, que cumpre analisar previamente. A cópia do título eleitoral é suficiente para comprovar a legitimidade ativa dos autores (art. 1º, § 3º, Lei nº 4.717/65), não se exigindo qualquer outro documento. A inicial indica o ato potencialmente lesivo ao erário: trata-se da omissão da Prefeitura de Analândia de buscar ressarcir-se junto ao suposto autor do assédio moral, José Roberto Perin. Por outro lado, o pedido formulado na inicial, no sentido de que a quantia seja depositada judicialmente para a satisfação do direito de Cristina Mara Rodriguez Muniz, realmente não será conhecido, uma vez que veicula interesse individual, e não coletivo; ademais, tal vítima já receberá sua quantia na execução do processo trabalhista. Ingressa-se no mérito. A servidora municipal Cristina Mara Rodriguez Muniz venceu ação contra o Município de Analandia, que foi condenado a pagar-lhe R$ 20.000,00 a título de indenização por danos morais em razão de perseguição que teria sofrido do réu José Roberto Perin (cf. fls. 24/29, 457/463). O Município de Analândia foi responsabilizado por força do disposto no início do art. 37, § 6º da CF, segundo o qual “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros ...”. Tal responsabilidade objetiva da pessoa jurídica de direito público independe de culpa. Mas, se um agente público for pessoalmente culpado pelo dano e, em consequencia, pela responsabilização do ente público, estabelece a parte final do mesmo § 6º do art. 37 da CF que é “...assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”. A redação do enunciado não esclarece sobre se o direito de regresso é facultativo ou obrigatório para o Poder Público. Todavia, como o administrador público gere um interesse de terceiro (art. 1º, parágrafo único, CF) e indisponível, devendo ainda fazê-lo com moralidade e eficiência (art. 37, caput, CF), forçoso reconhecer que nosso sistema não outorga ao Administrador Público discricionariedade quanto à ação de regresso, que se constitui em ato administrativo vinculado. Isto porque a ação de regresso, como assinalado, corresponde a instrumento realizador dos princípios da moralidade e da eficiência, concretizados quando a sociedade, que através do ente público respondeu por um ato ilícito de terceiro, volta-se contra este com o propósito de recuperar o valor a que foi responsabilizada. Seria imoral, ineficiente e contra o princípio da indisponibilidade do interesse público não buscar tal ressarcimento, deixando civilmente impune o verdadeiro causador do dano, pois a sociedade não deve de maneira definitiva responder – através do ente público – pelo ato ilícito de um agente estatal individualizado. Outro não é o magistério da doutrina. CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA salienta: “o princípio do regresso contra o autor do dano, quando este se origine de culpa ou dolo, atenta para o direito da sociedade ao Estado moral, à ética no exercício das funções públicas. Assim, se de um lado não se pode deixar ao desabrigo os direitos maculados dos particulares por um comportamento imputável ao Estado, também é exato que a sociedade não deve arcar com os ônus decorrentes de condutas equivocadas dos agentes públicos.“ (in Princípios constitucionais dos servidores públicos. Saraiva. São Paulo: 1999. pp. 118). JOSÉ CRETELLA JUNIOR é enfático ao tratar do direito de regresso do poder público não como faculdade, mas como indeclinável dever: "poder-dever que tem o Estado de exigir do funcionário público, causador de dano ao particular, a repetição da quantia que a Fazenda teve de adiantar à vítima de ação ou omissão (...)", configurando-se como um direito indisponível e de índole obrigatória. Essa obrigatoriedade se coaduna com os princípios que regem a moderna Administração Pública, tal qual os princípios da indisponibilidade do interesse público, da moralidade e da isonomia, na busca constante de restabelecer a legalidade e de recompor o patrimônio público.” (in O Estado e a obrigação de indenizar. 2ª ed. Forense. Rio de Janeiro: 2002. pp. 321) HELENO TAVEIRA TÔRRES também fala em poder-dever: “transmuda-se em um poder-dever para o Estado, dado o seu regime de múnus público, de zelo da coisa pública, e de completa indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos. O poder de exercício do direito de regresso está, em verdade, subordinado ao dever de fazê-lo no interesse da comunidade, dado que não cabe ao administrador qualquer juízo de discricionariedade sobre a oportunidade ou conveniência do regresso contra o agente culpado, nem tampouco dispor do erário público a seu talante.” (in O princípio da responsabilidade objetiva do Estado e a teoria do risco administrativo. In: Revista de Informação Legislativa, n.126, abr/jun 1995. pp. 243) RUI ESTOCO, no seu enciclopédico tratado de responsabilidade civil, chegou a idênticas conclusões: “o direito de regresso do Estado traduz direito indisponível e intransferível, não podendo o administrador perquirir da conveniência e oportunidade para o exercício da ação. É sua obrigação buscar o ressarcimento daquilo que pagou em razão da ação dolosa ou culposa do funcionário.” (in Tratado de responsabilidade civil: responsabilidade civil e sua interpretação doutrinária e jurisprudencial. 5ª ed. RT. São Paulo: 2001. pp. 834) CELSO RIBEIRO BASTOS adverte que seria mesmo objetivamente imoral admitir-se ao Administrador Público livre e incondicional escolha sobre a propositura ou não da ação de regresso: "não se imaginaria que, num sistema constitucional que adotasse o princípio da moralidade pública, pudesse ficar ao arbítrio do agente público competente a eleição sobre o exercício do regresso, que é um direito da sociedade." (in Curso de direito administrativo. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1999. pp. 201) Tais ensinamentos confirmam que, à luz dos princípios da indisponibilidade do interesse público, da moralidade e da eficiência, é obrigatório ao poder público promover a ação de regresso contra o agente causador do dano, não se tratando de opção discricionária. Também se deve ter em conta o princípio da isonomia ou igualdade (art. 5º, caput, CF) uma vez que, como a vítima preferiu demandar contra o poder público, a não propositura da ação de regresso dos agentes públicos causadores do dano os tornaria cidadãos privilegiados, pois civilmente – na prática - impunes por seus atos, ensejando verdadeiro enriquecimento – não empobrecimento – sem causa. Aliás, “o [próprio] fundamento do direito de regresso é o princípio de justiça ou equidade que veda o enriquecimento sem causa; sendo a responsabilidade indireta (ou por fato de outrem) uma inversão da ordem natural das coisas, pois, como visto, obriga a indenizar aquele que não causou o dano diretamente, nada mais justo do que assegurar àquele que indenizou o direito de regresso contra o efetivo causador do dano” (DIREITO, Carlos Alberto Menezes; FILHO, Sérgio Cavalieri. Comentários ao Código Civil. Vol. XIII. 2ª Ed. Forense. Rio de Janeiro: 2007. pp. 254). A principiologia constitucional impõe e exige a obrigatoriedade da ação de regresso, o que a médio ou longo prazo é extremamente benéfico para a administração pública e a sociedade, como leciona JOSÉ CRETELLA JUNIOR:”no dia em que tal reparação se der, os direitos individuais serão melhor respeitados e o Tesouro deixará de sofrer prejuízos, as mais das vezes, perfeitamente evitáveis. Por essa forma, não se verá a avalanche de créditos votados pelo Poder Legislativo para pagamento, por força de sentença judiciária, assecuratórias de direitos violados e em boa hora reparados pela Justiça. Personalize-se a culpa, faça-se por ela responder quem dela foi o causador e um novo estado de coisas se implementará com grande proveito para a moral pública.” (CRETELLA JUNIOR, José. O Estado e a obrigação de indenizar. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, pp. 321) Aclarada a dúvida a respeito da obrigatoriedade da propositura da ação de regresso pelo poder público, impende examinar se, como alegam os réus, tal ação somente pode ser proposta após o efetivo desembolso, pelo Poder Público, da quantia a que condenado. O argumento não nos convence, com a vênia merecida aos ilustres patronos dos réus. A legislação processual civil dá-nos a solução para esses questionamentos. A prova concreta de que a ação regressiva de conhecimento não pressupõe o prévio pagamento, é-nos dada pelo instituto processual da denunciação da lide, previsto nos arts. 70 a 76 do CPC. Todos sabem que a denunciação da lide, ao menos no caso do inc. III do art. 70, veicula uma autêntica ação de regresso contra o causador do dano. Só que a denunciação da lide é movida antes de o próprio titular da ação regressiva ter sido condenado, ficando evidente que o prévio pagamento não é, e nunca foi, pressuposto para a demanda regressiva de conhecimento. Segundo nosso juízo, uma distinção fundamental há de ser feita, qual seja, entre a ação de conhecimento, e a ação – ou fase – subsequente de execução. O prévio pagamento ou desembolso, pelo poder público, da quantia a que condenado, como nos ensina o instituto da denunciação da lide, é prescindível para a propositura da ação de conhecimento, que tem por objetivo tão-só fixar a responsabilidade do causador do dano, constituinto título executivo judicial. Todavia, o pagamento parece mesmo indispensável, para a ação ou fase de execução. Na verdade, assiste razão aos réus ao afirmarem que o pagamento constitui evento futuro e incerto pois, embora provável, não há certeza absoluta de que ele ocorrerá. Só que tal circunstância não significa que não seja admissível a ação de regresso antes do pagamento. Leva à conclusão, apenas, de que não é admissível a execução judicial do título que condenou o causador do dano na obrigação regressiva, antes de o titular do direito de regresso efetuar o pagamento. Tem-se uma relação jurídica condicional (art. 121, CC): o reembolso somente pode ser exigido do causador do dano após titular do direito de regresso ter efetuado o pagamento à vítima. O tratamento processual desta situação é dado pelo art. 572 do CPC: “quando o juiz decidir relação jurídica sujeita a condição ou termo, o credor não poderá executar a sentença sem provar que se realizou a condição ou que ocorreu o termo”. Ou seja: o poder público pode perfeitamente mover a ação de regresso contra o causador do dano antes de efetuar o pagamento; apenas não poderá executar a sentença sem provar que pagou. Nesse sentido, a lição de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, ao comentar o art. 76 do CPC: “É condenatória a sentença que julga procedente a denunciação da lide. Essa natureza, que de resto é coessencial ao próprio instituto, está presente na forma complexa com que o art. 76 alude a tal sentença, dizendo que ela declarará o direito do denunciado e valerá como título executivo. É precisamente essa a estrutura de uma sentença condenatória, que se compõe de dois momentos lógicos interligados – em um que se declara a existência do direito do demandante e outro, que institui título para a execução forçada. A sentença que em um momento lógico declara a existência do crédito e em outro abre caminho para a execução é por definição condenatória. A admissibilidade dessa execução dependerá invariavelmente de haver o denunciante suportado efetivamente o prejuízo decorrente da sucumbência perante a parte contrária. Nos casos em que ele se apresenta como potencial credor por regresso ou sub-rogação (art. 70, inc. III), enquanto não fizer o desembolso para satisfazer a parte contrária ele ainda não será credor munido de exigibilidade e por isso carecerá do direito de promover a execução forçada em face do denunciado (art. 618, inc. III). Não há reembolso sem desembolso, nem sub-rogação ou regresso sem prévia perda efetiva.” (in Instituições de Direito Processual Civil. II. Malheiro. São Paulo: 2001. pp. 408) Não faz mesmo sentido o agente causador do dano ressarcir o poder público antes de este sequer ter efetuado o pagamento; mas faz todo sentido o agente público ter a sua responsabilidade judicialmente fixada, antes daquele pagamento. A controvérsia parece solucionada pelas considerações acima, cabendo apenas observar que a tese aqui sustentada é inclusive mais conservadora do que a jurisprudência do STJ que, por exemplo, vem admitindo a execução contra o denunciado, movida pelo denunciante, antes deste efetuar o pagamento à vítima que propôs a ação originária (REsp 327.415/DF, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/12/2001, DJ 01/04/2002, p. 184; AgRg no Ag 247.761/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/02/2000, DJ 20/03/2000, p. 74). Verificamos, então, que a propositura da ação de regresso é obrigatória para o poder público, e tal propositura independe de prévio pagamento à vítima. Agora, forçoso examinar se a omissão, isto é, a não propositura da ação de regresso, é lesiva ao patrimônio público, como exige o art. 5º, LXXIII da CF, para a propositura da ação popular. A resposta, mais uma vez, é afirmativa, pois do patrimônio público é que virão os recursos necessários para o pagamento à vítima. O argumento de que o patrimônio público só é lesado após o pagamento e que antes dele não se admitiria a ação popular soa-nos exagerado, pois a ação popular pode perfeitamente veicular uma demanda preventiva (a tutela preventiva é garantida pelo art. 5º, XXXV, da CF) que tenha o propósito de recompor o patrimônio público o mais rápido possível, como fizeram os autores desta demanda judicial ao notarem, nas circunstâncias, que o Prefeito Municipal não moveria a ação regressiva contra os agentes públicos causadores do dano. O clássico magistério de HELY LOPES MEIRELLES nos ensina que, "como meio preventivo de lesão ao patrimônio público, a ação popular poderá ser ajuizada antes da consumação dos efeitos lesivos do ato; [...] ato lesivo, portanto, é toda manifestação de vontade da Administração danosa aos bens e interesses da comunidade. Esse dano pode ser potencial ou efetivo. Assim sendo, não é necessário que se aguarde a conversão do ato em fato administrativo lesivo para se intentar a ação." (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública. 31ª Ed. Malheiros. São Paulo: 2008, pp. 133-134) Saliente-se que a ação popular, respeitadas as opiniões em contrário, comporta a condenação direta dos agentes públicos causadores do dano, como forma de suprir a omissão do poder público de não promover a ação de regresso com o mesmo propósito. Tal técnica processual coaduna-se com a garantia de efetividade da tutela jurisdicional (art. 5º, XXXV, CF) que por certo direciona a exegese sobre a ação popular, instrumento de dignidade constitucional (art. 5º, LXXIII, CF) cuja importância não deve ser esvaziada ou reduzida. Já dizia HELY LOPES MEIRELLES: “outro aspecto que merece ser assinalado é que a ação popular pode ter finalidade corretiva da atividade administrativa ou supletiva da inatividade do Poder Público nos casos em que devia agir por expressa imposição legal. Arma-se, assim, o cidadão para corrigir a atividade comissiva da Administração como para obrigá-la a atuar, quando sua omissão também redunde em lesão ao patrimônio público.” (in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública. 31ª Ed. Malheiros. São Paulo: 2008, pp. 133-134) O pedido de condenação direta dos agentes públicos causadores do dano na obrigação de ressarcimento ao erário, atende, assim, à finalidade supletiva da inatividade do poder público pois, no caso concreto, como a competência administrativa aqui é vinculada, e não discricionária, cabe ao Poder Judiciário, em seu âmbito de atuação estritamente jurídico, de imediato agir no lugar da Administração Pública, já que a esta não caberia, de qualquer forma, qualquer âmbito político de decisão. Ultimadas estas questões, resta examinar, no caso em tela: (1) se há omissão lesiva do Município de Analândia em não propor ação de regresso contra José Roberto Perin; (2) se José Roberto Perin causou, enquanto agente público, dano a Cristina Mara Rodriguez Muniz. Quanto à primeira questão, não pode e não deve ser ignorado (fatos notórios, art. 334, I, CPC) que, no caso em tela, o atual prefeito municipal é primo de José Roberto Perin (cf. fls. 357/359, 360/361), ex-prefeito municipal que alavancou a candidatura do primeiro, apoiando-o e indicando-o como sucessor, sendo, inclusive, seu atual chefe de gabinete, com muitos poderes na administração municipal da pequena urbe, com menos de 5.000 habitantes. Sob tal contexto, por regra de experiência (art. 335, CPC), indubitável que a decisão de promover a ação de regresso contra seu parceiro não foi, não seria e não será tomada pelo atual prefeito, seja pelo vínculo que os une, seja pelo ônus político de tal decisão. Emerge, assim, a indispensabilidade do Poder Judiciário para assegurar a tutela desse direito social de promover a responsabilização do eventual agente que, extrapolando os limites de suas atribuições, lesou a funcionária Cristina Mara Rodriguez Muniz e, em consequencia, trouxe ao Poder Público Municipal essa responsabilidade de indenizá-la. Indo adiante, quanto à segunda questão, vejamos se o assédio moral de José Roberto Perin contra Cristina Mara Rodriguez Muniz está comprovado, caso em que, tendo o Município de Analândia sido condenado a indenizá-la, deverá o primeiro ressarcir este último. Neste tópico, assiste inteira razão aos réus José Roberto Perin e Luiz Antonio Aparecido Garbuio de que as conclusões da sentença e acórdão trabalhistas, e os depoimentos colhidos no bojo da reclamação trabalhista, não podem ser aproveitados nos presentes autos. Assim é porque nenhum desses réus integrou aquela relação processual e, consoante entendimento pacífico, a prova emprestada só é eficaz se colhida “com a participação da parte contra quem deve operar” (JTA 111/360), quer dizer, entre as mesmas partes (RT 614/69, bem fundamentado, 719/166, JTA 106/207, RJTAMG 29/224). A respeito, os elementos de convicção colhidos no bojo da instrução processual evidenciam o assédio moral praticado por José Roberto Perin, que após a negativa do marido da vítima de renunciar à candidatura para vereador pela oposição, tal como prometido, transferiu a vítima para a função de varrer ruas, o que de fato ela fez, embora por pouco tempo diante da repercussão negativa na cidade, o que ensejou perseguição diversa consistente em transferi-la para trabalhar no cemitério, onde permaneceu ociosa. Segundo a narrativa detalhada e convincente apresentada por Cristina Mara Rodriguez Muniz (fls. 357/359) , não há dúvida alguma de que, tal como concluiu a Justiça Trabalhista, sofreu perseguição por parte de José Roberto Perin, em represália ao fato de que o seu marido candidatou-se pela oposição ao cargo de vereador. Os fatos são confirmados pela testemunha Levi Peres (fls. 360/361). Insta salientar, como mencionado na sentença trabalhista, que “com a saída desta [vítima] da escola municipal, outra faxineira foi colocada em seu lugar, o que deixa evidente que a transferência não se deu por necessidade administrativa, mas por perseguição política; se fosse por necessidade, não haveria outra em substituição” (fls. 28). As testemunhas arroladas pelos réus negam os fatos, mas não foram capazes de infirmar a sólida narrativa de Cristina Mara Rodriguez Muniz corroborada por Levi Peres. Ao final, porém, observe-se que o réu Luiz Antonio Aparecido Garbuio não deve ser condenado pois que não teve participação direta no assédio moral, segundo a prova dos autos. A sua omissão em não propor a ação de regresso ensejou a presente ação popular cuja tutela jurisdicional tem o propósito de supri-la, mas não gera a responsabilização de Luiz Antonio Aparecido Garbuio pelo assédio moral propriamente dito. Ante o exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação e CONDENO o réu José Roberto Perin a ressarcir o Município de Analândia da quantia que por este vier a ser desembolsada por força da condenação sofrida no processo nº 00867-2008-136-15-00-7 da Vara do Trabalho de Pirassununga, condenando-o ainda em custas e honorários advocatícios, arbitrados estes, por equidade, em R$ 1.000,00 (mil reais). P.R.I. Itirapina, 02 de agosto de 2012. Daniel Felipe Scherer Borborema Juiz de Direito
