Sentença do Salto Major Levy !

AUTOS Nº 283.01.2010.005042-5/000000-0000 MUNICÍPIO DA ESTÂNCIA CLIMÁTICA DE ANALÂNDIA propôs ação de reintegração de posse contra contra CATHARINA TOTH BEJCZY, LUIZ BEJCZY e HAMILTON RIBEIRO DE MORAIS. Aos 30.09.97, pelo Dec. Mun. nº 1065/1997, concedeu permissão de uso do “local onde se acha instalado um restaurante, de propriedade do senhor Lajos Bejczy”, de propriedade do autor por conta de doação efetuada em 1984. A permissão foi concedida a próprio Lajos Bejczy, que é o falecido esposo da ré Catharina Toth Bejczy e pai do réu Luiz Bejczy, bem como a seus “herdeiros e eventuais sucessores”. A permissão foi concedida a título precário, por 60 anos, impondo ao permissionário a obrigação de manter, zelar e conservar a área, nas condições em que se encontra, não podendo alterar a destinação inicial. Ocorre que pelo Dec. Mun. nº 1612/2008 a permissão foi revogada, com base nos seguintes fundamentos: inadequado para o funcionamento de restaurante, no que tange às condições sanitárias; lançamento de dejetos e esgoto in natura no Rio Corumbataí, onde situada a cachoeira do Salto Major Levy, importante ponto turístico local; arrendamento do restaurante a terceiro, o senhor Toni Antunes de Souza entre o mês 09/2007 e o mês 02/2009, e, na propositura da ação, o réu Hamilton Ribeiro de Morais; realização de um evento, um “luau”, em 12.06.10, sem condições de segurança, com a presença de adolescentes, e sem alvará da prefeitura municipal. Ademais, a própria permissão de uso instituída pelo Dec. Mun. nº 1065/1997, uma vez que o ato deveria consistir em concessão de uso, exigindo-se portanto autorização legislativa nos termos do art. 98 da Lei Orgânica. Sob tais fundamentos, é injusta a ocupação do imóvel pelos réus, que foram inclusive notificados a desocupar o restaurante. Ao final, pede a reintegração possessória, inclusive liminarmente. A liminar foi deferida (fls. 86/87) e cumprida (fls. 91/95). O autor pleiteou a substituição do pólo passivo para que PEDRO FERREIRA DA SILVA JUNIOR, que vinha explorando o restaurante comercialmente, ocupasse o lugar de HAMILTON RIBEIRO DE MORAES. Os réus foram citados. Catharina Toth Bejczy e Luiz Bejczy apresentaram contestação (fls. 102/105) alegando que o restaurante está na posse deles desde que construído por Lajos Bejczy em 1978, antes mesmo de o imóvel ter sido doado ao autor; com o falecimento de Lajos Bejczy, eles assumiram o comando do restaurante até recentemente, quando Luiz Bejczy retomou suas atividades profissionais em São Paulo, mas Catharina Toth Bejczy continuou no local explorando o comércio, apenas com a ajuda de outras pessoas por conta de sua idade; o imóvel jamais esteve em estado precário; a própria polícia ambiental realizou vistoria e não constatou o lançamento de esgoto in natura no Rio Corumbataí; o Dec. Mun. nº 1065/1997 é ilegal. Pedro Ferreira da Silva Júnior contestou (fls. 134/135) aduzindo que não é arrendatário ou proprietário do restaurante, apenas administrava o estabelecimento para ajudar Catharina Toth Bejczy, debilitada pela idade e saúde. Houve réplica (fls. 139/140). O processo foi saneado (fls. 141/143) determinando-se a produção de prova oral consistente no depoimento pessoal dos réus e oitiva de testemunhas, prova colhida (fls. 173, 174, 175, 176/177, 178/179, 180/181, 182/183, 184/185, 186/187) em audiência realizada aos 08.06.11 (fls. 172) ocasião em que também foram juntados documentos pelos réus (fls. 188/206). As partes, em debates, reiteraram suas manifestações anteriores. É O RELATÓRIO. DECIDO. O uso privativo de bem público por particular pode dar-se, em geral, por meio de autorização de uso, permissão de uso ou concessão de uso. O caso dos autos versa sobre permissão de uso, definida pela doutrina como “ato negocial, unilateral, discricionário e precário através do qual a Administração faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público. Como ato negocial, pode ser com ou sem condições, gratuito ou remunerado, por tempo certo ou indeterminado, conforme estabelecido no termo próprio, mas sempre modificável e revogável unilateralmente pela Administração (...)” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 29ª Ed. Malheiros. São Paulo: 2004. pp. 500-501). Antes de mais nada, cabe afastar a alegação trazida pelo autor na inicial, de que o próprio Decreto Municipal nº 1065/1997 seria ilegal pois não precedido de autorização legislativa, já que trata-se de verdadeira permissão de uso, e não de concessão de uso, não se aplicando a exigência prevista nos §§ 1º e 2º do art. 98 da Lei Orgânica do Município. A permissão de uso deste feito foi instituída pelo Decreto Municipal nº 1065/1997 (fls. 10/11), tem como objeto “o local onde se acha instalado ... um restaurante, de propriedade do Senhor Lajos Bejczy, no local conhecido como Salto Major Levy”, e como beneficiários “Lajos Bejczy e seus herdeiros e eventuais sucessores”, ou seja, os requeridos Catharina Toth Bejczy e Luiz Bejczy. Aspecto fundamental que, em minha perspectiva, não pode ser ignorado, é que no caso dos autos a permissão de uso foi o instrumento jurídico eleito pela Municipalidade para regularizar uma situação de fato já consolidada, uma realidade que não poderia ser desprezada pela Administração Pública, inclusive por questões de Justiça, qual seja, o fato notório de o sr. Lajos Bejczy e família terem exercido a posse do restaurante, tendo-o inclusive construído, desde 1978, muito antes, até, de Município de Analândia receber a totalidade da área em doação, tornando-se o próprio restaurante um ponto turístico local; aliás, o sr. Lajos Bejczy recebeu o título de cidadão analandense, pois “assumiu um compromisso de vida com a cidade e através de seu profícuo trabalho em hospedar as pessoas que aqui aportam, tornou o seu estabelecimento identificado com a imagem da própria cidade” (trecho da justificativa ao projeto de lei que concedeu-lhe o título referido, fls. 112/114), e mesmo os motivos do decreto instituidor da permissão de uso revelam: “considerando que parte da referida área de terras [recebida em doação] vem sendo ocupada, de forma mansa e pacífica, há mais de trinta anos, pelo Senhor Lajos Bejczy, que lá instalou seu comércio (restaurante), sendo hoje tradicionalmente conhecido além dos limites de nossa cidade”. Tudo a demonstrar a legitimidade da ocupação da área pela família em questão, que foi legalizada, e com Justiça, pelo Decreto Municipal já mencionado. Pois bem. Nos termos do art. 2º do Decreto Municipal nº 1065/1997, trata-se de permissão de uso concedida por tempo determinado, já que vale por 60 (sessenta) anos, e com condições, por ter imposto ao permissionário a condição de “manter, zelar e conservar a área, nas condições em que se encontra, não podendo alterar-lhe a destinação inicial”. A precariedade da permissão de uso implica a possibilidade de a Administração Pública, a qualquer momento, revogar o ato por motivo de interesse público (JUNIOR, José Cretella. Tratado de Direito Administrativo. v. 10 . Forense. Rio de Janeiro: 1972, p. 106). Todavia, quando a permissão de uso é qualificada, ou seja, com prazo determinado, tal possibilidade de revogação torna-se menos evidente, e a situação jurídica do permissionário possui menor precariedade do que em uma permissão comum. É a lição da doutrina: “Quanto à fixação de prazo na permissão (...) Ao outorgar permissão qualificada ou condicionada de uso, a Administração tem que ter em vista que a fixação do prazo reduz a precariedade do ato, constituindo, em consequencia, uma autolimitação ao seu poder de revogá-lo, o que somente será possível quando a utilização se tornar incompatível com a afetação do bem ou se revelar contrária ao interesse coletivo, sujeitando, em qualquer hipótese, a Fazenda Pública a compensar pecuniariamente o permissionário pelo sacrifício de seu direito antes do termo estabelecido. A permissão de uso qualificada é dotada da mesma estabilidade de que se reveste a concessão de uso, pois no ato de outorga não haverá o traço da precariedade; os dois institutos, nesse caso, se assemelham, no sentido de que o permissionário adquire, da mesma forma que o concessionário, direito subjetivo à indenização em caso de revogação, antes do prazo determinado.” (DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª Ed. Atlas. São Paulo: 2007, pp. 638-639). Sob tais premissas, o cerne do debate nestes autos é se a revogação instituída pelo Decreto Municipal nº 1612/2009 (fls. 39/40) foi legítima ou ilegítima. A revogação, como qualquer ato discricionário, está sujeita a controle de legitimidade pelo Poder Judiciário. Nesse sentido: “Quando a perturbação decorre da própria Administração que conferiu o uso privativo, há que se distinguir se ela o faz legítima ou ilegitimamente. Com efeito, às vezes, a Administração deixa de cumprir disposições legais que seriam aplicáveis à hipótese ou mesmo as cláusulas do ato constitutivo, ou, ainda, decreta a extinção do ato praticado com desvio de poder ou outra ilegalidade quanto à competência, à forma, ao procedimento. Nesses casos, a tutela do uso privativo pode ser exercida, não só na via administrativa, como também na judicial, opondo-se o usuário à revogação ilegítima, pois, no direito brasileiro, nenhuma lesão a direito pode ser subtraída à apreciação judicial (art. 5º, XXXV, da Constituição. O que não existe, em qualquer das três modalidades de uso privativo – autorizado, permitido ou concedido – é a possibilidade de opor-se, o usuário, à revogação legítima do ato, quando a utilização revelar-se contrária ao interesse público. Trata-se de aplicação do princípio da predominância do interesse público sobre o particular.” (DI PIETRO, Maria Sylvia. Direito Administrativo. 20ª Ed. Atlas. São Paulo: 2007, pp. 647/648). Tal controle de legitimidade deve dar-se à luz dos motivos apresentados nos “considerandos” do Decreto Municipal, devendo-se analisar se estão em conformidade com a vontade explícita ou implícita do ato instituidor da permissão de uso, bem como se os próprios fatos trazidos na motivação de fato ocorreram, de acordo com a teoria dos motivos determinantes. A respeito: “Motivo é o pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato. É, pois, a situação do mundo empírico que deve ser tomada em conta para a prática do ato. Logo, é externo ao ato. Inclusive o antecede. Por isso não pode ser considerado como parte, como elemento do ato. O motivo pode ser previsto em lei ou não. Quando previsto em lei, o agente só pode praticar o ato se houver ocorrido a situação prevista. Quando não há previsão legal, o agente tem liberdade de escolha da situação (motivo) em vista da qual editará o ato. É que, mesmo se a lei não alude expressamente aos motivos propiciatórios ou exigentes de um ato, nem por isto haverá liberdade para expedi-lo sem motivo ou perante um motivo qualquer. Só serão de aceitar os que possam ser havidos como implicitamente admitidos pela lei à vista daquele caso concreto, por corresponderem a supostos fáticos idôneos para demandar ou comportar a prática daquele específico ato, espelhando, dessarte, sintonia com a finalidade legal. Vale dizer: prestantes serão os motivos que revelem pertinência lógica, adequação racional ao conteúdo do ato, ao lume do interesse prestigiado na lei aplicanda. Além disto, em todo e qualquer caso, se o agente se embasar na ocorrência de um dado motivo, a validade do ato dependerá da existência do motivo que houver sido enunciado. Isto é, se o motivo que invocou for inexistente, o ato será inválido. É esta vinculação do administrador ao motivo que houver alegado que se conhece doutrinariamente como “teoria dos motivos determinantes”, à qual se fará referência a breve trecho. Assim, por exemplo, se o agente disser que remove o funcionário tal por ausência de trabalho suficiente no local em que presta o serviço, o ato será invalidável se o funcionário demonstrar que, pelo contrário, havia acúmulo de serviço na unidade em que trabalhava” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros. São Paulo: 2007. pp. 381-382) Passemos, pois, à análise dos motivos invocados para a revogação da permissão de uso instituída em favor do sr. Lajos Bejczy e sucessores. À luz da prova que foi produzida, forçoso concluir que não ficou comprovado que “a estrutura do prédio tenha ficado em ruínas, em total abandono”, ou seja, que os permissionários teriam violado a condição de “manter, zelar e conservar a área, nas condições em que se encontra”. Ao contrário, segundo verificamos na prova colhida, mormente o depoimento de Rodrigo Marques da Silva, que trabalhou no local como pedreiro (fls. 186/187), confirma-se a afirmação do réu Luiz Bejczy (fls. 174) de que inclusive os reparos exigidos pela Municipalidade foram efetuados. Ademais, a própria construção é antiga, como consta às fls. 54 (relatório da polícia ambiental), não se podendo exigir as mesmas condições de uma construção recente. Nada indica que a construção não esteja nas mesmas condições em que se encontrava quando instituída a permissão de uso em 1997. Saliente-se: o Decreto Municipal nº 1065/1997 não exigiu, como condição para a manutenção da permissão de uso, melhorias no imóvel, e sim apenas que ele fosse mantido nas mesmas condições em que se encontrava. Aliás, interessante observar que o autor alega que os réus não cuidaram adequadamente do restaurante mas, após a liminar possessória, foi o autor quem deixou o imóvel em total abandono (fls. 199/206, fotos tiradas no dia da audiência), revelando que talvez a conservação do imóvel não tenha sido o real interesse por trás da revogação da permissão de uso. Indo adiante, realmente está comprovado que o esgoto do restaurante é lançado sem tratamento no Rio Corumbataí, conforme reconhecido por Luiz Bejczy (fls. 174) e depoimento das testemunhas José Batista Marinho (fls. 176/177) e Fabiola Curvelo Pezzan (fls. 182/184). Todavia, tal questão deve ser analisada sob o ângulo mais adequado. Não nos cabe aqui julgar se os réus, na gestão do restaurante, cumprem absolutamente toda a legislação do país. O que interessa é verificar se os réus incorreram em algum comportamento que possa ser considerado juridicamente legítimo para justificar a revogação da permissão de uso. Há de existir uma pertinência entre a “infração” e a “sanção” imposta. Nesse sentido, salvo melhor juízo, o lançamento do esgoto no Rio Corumbataí não pode ser considerado hábil a justificar a reintegração possessória postulada. A um, porque nada indica que a permissão tenha sido dada sob a condição de “não lançar esgoto in natura no Rio Corumbataí” ou de “observar as exigências da Vigilância Sanitária”, afinal, quando instituída a permissão, o esgoto já era lançado no Rio Corumbataí. Uma coisa não tem relação com a outra. Se os réus efetivamente estão violando a legislação aplicável quanto ao lançamento do esgoto, então que lhes sejam impostas as medidas previstas em lei, e na gradação e proporcionalidade cabível, mas não há falar em pertinência entre tais “infrações” com a medida ora imposta, de revogação da permissão de uso com a retomada do restaurante. A dois, porque despreocupou-se com o lançamento de esgoto, no caso dos autos, e acima de tudo, a própria Municipalidade. Sabe-se que constitui obrigação do proprietário do imóvel a execução de instalação domiciliares adequadas de esgotamento sanitário, bem como a sua conservação, mas não cabe aos réus fazer a ligação entre o restaurante o o tronco coletor, situado, como dito pela testemunha José Batista Marinho (fls. 176/177), encarregado do DAE em Analândia, de 18 a 20 metros de distância do restaurante, e em nível mais alto, exigindo inclusive uma bomba para efetivo esgotamento. Não bastasse, a mesma testemunha José Batista Marinho explicou que o restaurante não foi incluído no projeto municipal da calha construtora construída em 2002, e o tronco coletor foi construído depois do restaurante: ou seja, o Município, ao prestar o serviço do esgotamento sanitário, esqueceu-se do restaurante dos réus, não podendo, a esta altura, invocar tal fato como justificativa para a revogação da permissão de uso. Já no que concerne à exploração do restaurante ter sido passada a terceiros, o fato está mesmo comprovado, principalmente pelos documentos de fls. 21/33 e depoimento de Toni Antunes de Souza, fls. 178/179. Ocorre que, neste ponto, há que se considerar, primeiramente, a boa-fé dos réus e a falta de clareza do Decreto Municipal nº 1065/1997, uma vez que a exegese adotada pela Prefeitura Municipal é apenas uma dentre aquelas possíveis, para o decreto em questão. O decreto (fls. 11) não estipulou expressamente a proibição de sublocação ou arrendamento do imóvel a terceiros, apenas indicou a necessidade de que o restaurante fosse mantido nas mesmas condições em que se encontrava. O artigo utiliza a expressão “devendo o permissionário” mas não refere claramente à impossibilidade de adotar aqueles comportamentos por intermédio de terceiros. Além disso, também deve-se ter em mente que, em tomando o Município de Analândia conhecimento do arrendamento efetuado, ao invés de promover a ação de reintegração de posse e, unilateralmente, revogar a permissão concedida, inclusive sem viabilizar efetivo direito de defesa, deveria ter agido com razoabilidade e bom senso, por exemplo notificando os réus Catharina Toth Bejczy e Luiz Bejczy a fim de em prazo razoável rescindissem o arrendamento efetuado e assumissem, pessoalmente, a administração do empreendimento, cominando a revogação apenas para a hipótese de descumprimento daquela primeira ordem. O arrendamento não justifica, segundo critérios de proporcionalidade, a imediata revogação da permissão de uso. O ato de revogação é discricionário, mas não pode ser arbitrário, mais ainda se considerar-mos tratar-se, como já dito, de permissão de uso qualificada pelo prazo determinado. O princípio da proporcionalidade foi visivelmente violado no caso em comento. A respeito de tal princípio, leciona a doutrina: “Este princípio enuncia a idéia – singela, aliás, conquanto frequentemente desconsiderada – de que as competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporcionais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que estão atreladas. Segue-se que os atos cujos conteúdos ultrapassem o necessário para alcançar o objetivo que justifica o uso da competência ficam maculados de ilegitimidade, porquando desbordam do âmbito da competência; ou seja, superam os limites que naquele caso lhes corresponderiam.” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. Malheiros. São Paulo: 2007. pp. 107) Ora, no caso dos autos, se o interesse público era contrário a exploração do imóvel ser passada a terceiros, e em não sendo claro o decreto municipal instituidor da permissão de uso a respeito, o Administrador Público deveria ter agido, inicialmente, na “extensão e intensidade proporcionais” ou seja, como já dito, ter notificado os proprietários para que cessassem tal comportamento. Ao contrário, preferiu o autor sigilosamente colher elementos probatórios contra os permissionários, instruindo em segredo um ato de revogação, para então surpreendê-los com uma notificação concedendo-lhes, de imediato, um prazo para desocupação. Fica demonstrada, assim, a ilegalidade na atuação do autor, impondo-se a improcedência da ação proposta com imediata revogação da liminar concedida pelo MM. Juiz Substituto. Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a ação e REVOGO a liminar concedida, RESTITUINDO os réus na posse do restaurante discutido nos autos, e CONDENO o autor nas custas e honorários advocatícios, arbitrados estes, por equidade, em R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais). P.R.I. Itirapina, 10 de junho de 2011. Daniel Felipe Scherer Borborema Juiz de Direito